La clause de non-concurrence interdit au salarié, après la rupture de son contrat, d’exercer une activité qui porterait préjudice à son ancien employeur. Elle doit impérativement figurer dans le contrat de travail du salarié.

La convention collective peut également imposer le respect d’un certain formalisme, une indemnité minimale… en contrepartie de l’insertion de la clause de non-concurrence. En pareil cas, le contrat de travail ne peut prévoir aucune disposition moins favorable. Depuis 2002, cette clause doit obéir à 4 conditions pour être licite:

  • être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise
  • être limitée dans le temps et dans l’espace
  • tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié
  • être assortie d’une contrepartie pécuniaire non-dérisoire Si la clause de non-concurrence ne respecte pas ces conditions, elle peut être annulée, révisée, ou encore le préjudice subi indemnisé au salarié (chambre sociale de la Cour de cassation, 10 juillet 2002, n°00-45135 et n° 99-43.334 à 99-43.336).

A savoir: Une décision de justice a un caractère rétroactif. Ainsi, toutes les clauses de non-concurrence antérieures à 2002, si elles n’obéissent pas aux nouvelles conditions, sont illicites, à moins que l’employeur ait fait signer un avenant au salarié.

La clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise

L’employeur qui porte atteinte aux libertés du salarié doit pouvoir le justifier par un motif légitime.

La clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace

La clause de non-concurrence ne peut avoir ni périmètre, ni durée indéfinis ou excessifs.

Par exemple, est valable la clause interdisant au salarié recruté en métropole pour travailler à la Réunion, d’exercer son activité sur l’île pendant 10 mois (chambre sociale de la Cour de cassation, 11 octobre 1990, n°86-45.320).

La clause de non-concurrence doit tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié

Cette condition impose à l’employeur de tenir compte des contraintes que la clause fait peser sur le salarié et sur sa capacité à pouvoir retrouver un emploi. Ainsi si l’emploi est très spécialisé, la contrepartie devra être élevée, et/ou la durée d’application limitée, et/ou le champ géographique d’application restreint…

La clause de non-concurrence doit être assortie d’une contrepartie pécuniaire

En contrepartie de l’engagement du salarié à ne pas lui faire concurrence, l’employeur verse une indemnité au salarié. Cela peut prendre la forme d’un capital ou d’une rente. Naturellement si le salarié ne respecte plus la clause, l’employeur peut interrompre le versement de la contrepartie.

Cette contrepartie doit être raisonnable, car une contrepartie dérisoire équivaut à une absence de contrepartie financière, et donc à la nullité de la clause de non-concurrence (chambre sociale de la Cour de cassation, 15 novembre 2006, n°04-46.271). En pratique, elle s’élève à un tiers de l’ancien salaire au moins.

La rémunération de la clause de non-concurrence doit être versée après la rupture du contrat de travail, et non pendant son exécution (chambre sociale de la Cour de cassation, 17 novembre 2010, n° 09-42.389). Si une fraction de la contrepartie est versée pendant la relation de travail et le solde à la rupture, il y a de grandes chances pour que le juge estime que ce solde est dérisoire, et donc que la clause est nulle (chambre sociale de la Cour de cassation, 22 juin 2011, n°09-71.567).

A savoir: La seule hypothèse dans laquelle la contrepartie n’est pas due est celle du décès du salarié (chambre sociale de la Cour de cassation, 29 octobre 2008, n°07-43.093). Le montant de la contrepartie doit rester le même quelle que soit la cause de la rupture, y compris en cas de départ à la retraite (chambre sociale de la Cour de cassation, 24 septembre 2008, n°07-40.098). Enfin la contrepartie doit continuer à être versée même si le salarié retrouve un emploi dans le respect de la clause (chambre sociale de la Cour de cassation, 19 octobre 2005, n°03-46.592).

Sanctions en cas de non-respect du régime applicable à la clause de non-concurrence

Le salarié, qui subit un préjudice en respectant une clause de non-concurrence illicite, peut être indemnisé. En revanche, on ne peut pas le sanctionner pour ne pas l’avoir respectée. Si la clause empêche le salarié d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, le juge peut la réviser dans le temps, l’espace ou ses autres modalités (Cour de Cassation, 18 septembre 2002, n°00-42.904). A défaut de contrepartie ou si elle est insuffisante, le salarié peut valablement:

  • ne pas respecter la clause de non-concurrence,
  • réclamer en justice des dommages et intérêts en réparation de son préjudice,
  • réclamer en justice le paiement de la clause de non-concurrence tout le temps qu’elle a été respectée. Mais le juge ne peut ni augmenter ni réduire le montant de la contrepartie pécuniaire, seulement annuler la clause (chambre sociale de la Cour de cassation, 16 mai 2012, n° 11-10.760).

Levée de la clause de non-concurrence

L’employeur peut dispenser le salarié de son obligation de non-concurrence, et donc ne pas lui verser la contrepartie pécuniaire. Pour cela, la possibilité doit être prévue dans le contrat de travail ou la convention collective (si elle est antérieure à l’embauche, et que le salarié a été mis en mesure d’en prendre connaissance).

En l’absence de prévision de renonciation à la clause dans le contrat ou la convention, il faudra obtenir l’accord du salarié, par avenant au contrat, pour lever la clause de non-concurrence. Le cas échéant, l’employeur doit respecter scrupuleusement les délais et formes prévus par le contrat de travail ou la convention collective. En pratique, le délai de renonciation commence à courir à compter de la notification de la rupture, qu’elle soit à l’initiative de l’employeur ou du salarié.

En l’absence de délai prévu, la levée de la clause de non-concurrence ne peut être valablement faite qu’au moment du licenciement (chambre sociale de la Cour de cassation, 13 juillet 2010, n° 09-41.626). En pratique, l’employeur lève donc souvent la clause dans la lettre de licenciement plutôt qu’à l’issue du préavis, sinon le juge peut estimer que c’est trop tard. La renonciation de l’employeur doit être claire, précise et non-équivoque, et la levée ne peut être collective (chambre sociale de la Cour de cassation, 23 septembre 2008, n°07-41.649).

A savoir: Si l’employeur renonce à la clause alors que le délai est expiré ou excessif, il doit verser au salarié une contrepartie couvrant toute la période de non-concurrence (chambre sociale de la Cour de cassation, 15 mars 2006, n°03-43.102).

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